公证管辖问题
在实践中,购房、购车中的很多手续(其中包括借款合同)通常是由房屋开发公司、汽车经销商来操办,有少数的企业往往是为了节省成本,图方便,常要求当事人向不在其执业区域的公证处提出借款合同公证申请,而这些公证处也经常给予了办理。
笔者认为,这非常不妥,理由如下:
(1)上述行为严重违反了公证法、公证程序规则中有关公证处的执业区域规定。
第一、公证程序规则第十三条规定:“公证执业区域是指由省、自治区、直辖市司法行政机关,根据《公证法》第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的规定以及当地公证机构设置方案,划定的公证机构受理公证业务的地域范围。公证机构的执业区域,由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”
第二、根据司法部的《抵押贷款合同公证程序细则》第四条的规定“抵押贷款合同公证由当事人住所地或合同签订地的公证处管辖。抵押物为不动产的,也可以由不动产所在地的公证处管辖”。
从上述规定中,我们很清楚看出借款合同公证可以受理的公证处。
(2)往往导致公证收费不按规定收取,为少数开发公司、经销商带来了不正当的利益。
(3)造成了极坏的负面影响。这种做法,给当事人和银行造成了一种错觉,公证工作不是一件很严肃的工作,只要给钱,在哪办都一样。
(4)也为将来签发执行证书,带来了隐患。一旦借款人违约,公证处根据银行方的申请,签发执行证书,向有管辖权的人民法院申请执行时,这时,法院如提出上述方面的异议,公证处将会很被动。
申请受理及所需材料
在借款合同中,借款人是不特定的,贷款人是银行,是特定的,通常做法的是,有的地方在初次受理时,收集了银行方的资料,后期不再更新,有的地方根本就没有收集备案;
笔者认为上述做法有不妥之处,应对贷款人的受理和资料的备案应做到一年一次,有关材料放到一年办理的该行第一份公证卷宗中,在以后的有关该行的借款合同公证中,注明贷款人的材料见本年度多少号卷宗。
这样能做到加强与贷款人的联系与沟通,保持贷款人资料的经常更新,方便检查,同时也让当事人感到公证的严肃性,不流于形式。
能否申请强制执行
在实践中,房地产开发公司或汽车经销商作为担保人出现在借款合同中,在借款人不还款时,担保人往往是先履行担保责任,进行还款,然后在向借款人进行追偿,担保人采取的方式通常是向人民法院进行诉讼,这样耗费了大量的人力、物力。
其实,笔者认为,可以采取便通的方法,由银行将债权转让给担保人,然后由担保人向公证处申请签发执行证书,这将大大节约司法成本,最大限度地体现公证的威力和公证书的效力。
并且在实际操作中,这是可行、有根据的。按照《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后 受让人能否持原公证书向公证机构申请执行证书问题的批复》的规定,债权人将经公证的具有强制执行的合同的债权依法转让给第三人的,受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料,可以向公证机构申请出具执行证书。
四、对还款协议赋予强制执行效力的问题
实践中,当事人向银行申请借款时,其中有部分因这样或那样的原因,不符合银行方的放款条件,申请被拒绝。房地产开发公司或汽车经销商出于销售的考虑,往往是与这些有一定还款能力的当事人签订还款协议,由这些当事人按协议约定分期付款,并同时向公证处申请办理还款协议的公证,并要求对还款协议赋予强制执行效力。对于该类公证,各地做法不一致,有的公证处考虑到风险问题,严格按一般合同予以对待,有的公证处则对还款协议赋予强制执行。
笔者认为,对该类公证,如当事人要求赋予强制执行效力,公证处在审查后,发现符合受理条件,可对该还款协议赋予强制执行效力,理由如下:
(1)、社会在发展,当事人有这方面的需求;
(2)公证处是法律服务单位,应运用相关的法律知识,去更好服务当事人。
(3)可以更好地宣传公证,提高公证处的形象,进一步拓展公证证源,最大限度地发挥公证书的效力。
(4)、根据《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》的第四条规定,可以出具强制执行证书。
在办理中,需注意的事项:
(1)由双方共同申请,经销方已履行合同的义务,向当事人交房或交车。
(2)材料收集要齐全。如购房合同或购车协议、发票、行驶证,夫妻双方的身份证、户口本、结婚证,销售公司的营业执照,有关销售的许可证等。
(3)还款协议需完备。首先要有借款人愿接受依法强制执行承诺的条款;其次在还款协议中,应有借款人还款后,应在约定的期限内将相关的还款凭证提交公证处备案的条款,否则,公证处将来签发执行证书时,可以应经销方的申请签发,无需另外去实质性核实还款事宜。 (4)向当事人充分进行告知,办理该项公证,不是一般性合同协议公证,而是赋予强制执行,将来在还款方不履行或不适当还款义务时,经销方可向公证处申请签发执行证书,直接向人民法院申请强制执行,无需再经过诉讼程序 |