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上诉人（原审被告）陈水根。上诉人（原审被告）浙江璟城建设有限公司（原绍兴中国轻纺城建筑安装有限公司。被上诉人（原审原告）上海获举建材有限公司。被上诉人（原审被告）徐喜弟。上诉人陈水根、浙江璟城建设有限公司（以下简称璟城公司）因买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2008）闵民一（民）初字第4495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年10月27日受理后依法组成合议庭，于2008年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人陈水根、上诉人璟城公司的共同委托代理人xxx、被上诉人上海获举建材有限公司（以下简称获举公司）的委托代理人xxx到庭参加诉讼。被上诉人徐喜弟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2006年8月，获举公司与陈水根、璟城公司就鹏顺工地钢材供货事宜签订钢材供需合同一份。合同约定，甲方（即获举公司）向乙方（即陈水根、璟城公司）提供钢材1,200吨，钢材价格根据上海市钢材指导价（西本报价）上浮210元（人民币，下同）；双方约定货款的支付方式为：从2006年8月11日起45天为一结算期，乙方必须在七日内以现金或现金即期支票付给甲方前30天所送的钢材货款，余款为下期结算，以此类推；对于违约责任，双方约定：如乙方未能按本合同约定支付给甲方的任何一期货款，甲方有权终止供货，同时乙方应赔偿当期所欠款的日计3%的违约金。合同签订后，获举公司向陈水根、璟城公司共计供货价值3,756,002.60元，截止至2007年4月14日，经双方对帐，陈水根签字确认欠获举公司货款计1,386,002元。徐喜弟于2007年4月18日向获举公司出具承诺书一份，承诺鉴于获举公司多次催讨货款未果，同意与陈水根、璟城公司共同承担钢材供需合同项下全部债务。之后,2007年6月20日，陈水根、璟城公司支付获举公司钢材款158,000元。还查明：获举公司与陈水根等就安昌大何格靓家纺工地签订钢材供需合同，约定由获举公司向陈水根等承建的格靓工地提供钢材1,200吨。2008年3月26日，陈水根出具欠条一份，称绍兴陈水根本人欠上海获举建材有限公司鹏顺、格靓家纺工地钢材款总计2,533,510元。原审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，徐喜弟经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案争议焦点在于陈水根、璟城公司欠款数额究竟为多少？陈水根、璟城公司于2007年6月20日支付的158,000元指向明确，证据充分予以确认，应从总欠款数额中扣除。2006年10月19日汇票申请书载明的20万元付款行为发生在双方2007年4月14日对帐前，陈水根、璟城公司现主张系其在对帐单确认付款行为外另行发生的付款行为，与对方在对账单中所反映的事实不符，且又无其他证据印证，法院不予确认。双方均在证据中提供了收款收据，由此可见付款后获举公司开具收据是双方的交易习惯，故2007年9月6日、2007年10月29日陈水根支付的30万元、70万元电汇凭证，虽上述凭证记载“付鹏顺工地”字样，但陈水根、璟城公司在庭审中承认系事后添加，且获举公司从银行调取的汇款原始凭证中并无上述字样，而获举公司提供能相印证的收款收据载明的是付“格靓家纺工地”，获举公司证据优势强于陈水根、璟城公司，故前述二个付款行为不能认定为支付“鹏顺工地”的款项。陈水根、璟城公司与获举公司就鹏顺工地签订的钢材供需合同依法成立，对双方均有约束力。获举公司依约履行了供货义务，陈水根、璟城公司理应按约履行其付款义务。现双方均同意解除就鹏顺工地签订的钢材供需合同，与法无悖，原审法院依法予以准许。徐喜弟在事后以承诺书方式承诺自愿与陈水根、璟城公司共同承担债务，与法不悖，法院予以准许。由于违约金具有补偿性及惩罚性的特征,因此,对违约金的调整既要尊重双方约定时的意思自治又要综合考虑本案获举公司的损失、陈水根及璟城公司的违约时间、违约金额、双方履约的情况等因素。原审法院对本案上述情况综合考虑后酌情予以调整，但被调整部分违约金的诉讼费用仍应由陈水根、璟城公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四第一、二款之规定，判决如下：一、解除获举公司与陈水根、璟城公司于2006年8月签订的《钢材供需合同》；二、陈水根、璟城公司、徐喜弟应于判决生效之日起10日内支付货款1,228,002元；三、陈水根、璟城公司、徐喜弟应于判决生效之日起10日内支付截止至2008年4月30日止的逾期付款违约金979,158.56元；并以1,228,002元为本金，按每日千分之一点五的利率支付自2008年5月1日至判决生效之日止的逾期付款违约金。负有金钱支付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,048.25元（已减半），财产保全费5,000元，均由陈水根、璟城公司负担。上诉人陈水根、璟城公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2006年10月19日汇票申请书载明的20万元付款行为系在对帐单确认付款行为外另行发生的付款行为，应当在尚欠货款总额中予以扣除；2007年9月6日、2007年10月29日陈水根支付的30万元、70万元电汇凭证，上述凭证记载“付鹏顺工地”字样，因此该两笔系支付本案系争合同项下的款项，亦应当在尚欠货款总额中予以扣除；徐喜弟并非居住在上海市闵行区。据此，认为原审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法撤销原判驳回获举公司的诉讼请求或发回重审，判令由获举公司承担本案诉讼费用；本案应当移送浙江省绍兴市中级人民法院进行审理。被上诉人获举公司答辩称：原审判决认定事实和适用法律均正确，上诉人陈水根、璟城公司上诉依据的事实和理由均是错误的，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人徐喜弟未到庭答辩。上诉人陈水根、璟城公司二审期间提供如下证据材料：1、来沪人员居住登记表，证明徐喜弟的临时居住地不在闵行区；2、上海铁闵钢材市场经营管理有限公司出具的证明，证明闵行区昆阳路1600号二号交易大厅3138号的租赁合同签订人并非徐喜弟；综合证据1、2，应认定原审法院没有管辖权；3、陈水根等与获举公司法定代表人刘建华的通话记录和录音记录，证明2007年9月6日、2007年10月29日陈水根支付的30万元、70万元系“鹏顺工地”款项。4、申请对于徐喜弟出具的承诺书及刘建华在2007年9月6日、10月20日出具的收款收据的形成时间进行鉴定。获举公司对上述证据材料发表质证意见为：对证据1，认为材料取得时间为2008年6月20日，不属于新证据；对于证据2，同样认为从形成时间上不属于新证据，真实性亦无法确认；对于证据3，认为形成过程不合法，真实性无法确认；对于鉴定申请，认为对于承诺书与收据一审已经质证过，不应该进行鉴定。获举公司二审期间提供如下证据材料：民事起诉状、证据目录、上海市闵行区人民法院（2008）闵民一（民）初字第11964号案件的受理案件通知书，证明获举公司已就“格靓工地”的钢材款对陈水根、璟城公司、徐喜弟另案提起诉讼。陈水根、璟城公司对获举公司提供的证据质证认为，该案尚未实体审理，因此与本案没有关联性。徐喜弟未到庭发表质证意见。本院在当事人质证的基础上对上述证据材料认证如下：对于陈水根、璟城公司提供的证据认证认为，对于证据1、证据2，本院认为不属于二审期间的新证据，且待证事实已由本院（2008）沪一中民一（民）终字第2397号裁定书作出终审裁定，故本院不予采信。对于证据3，其记录内容并不能反映待证事实，本院亦不予采信。关于陈水根、璟城公司提出的鉴定申请，本院认为该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款的规定：当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。故本院不予准许。对于获举公司提供的证据认证认为：该组证据仅证明获举公司就“格靓工地”货款另案起诉的事实，该诉讼尚未形成生效判决，故不能对本案事实形成印证关系，故本院不予采信。经审理查明，原审判决认定的事实有相应证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的主要争议焦点在于陈水根、璟城公司在鹏顺工地钢材供需合同项下的欠款数额问题。陈水根、璟城公司上诉称其在2006年10月19日的20万元、2007年9月6日的30万元、2007年10月29日的70万元付款均应从鹏顺工地钢材款的欠款数额中扣除。对于2006年10月19日的20万元，两上诉人主张系陈水根在获举公司对帐单中确认付款行为外另行发生的付款行为，但该20万元付款行为发生在陈水根与获举公司2007年4月14日对帐之前，陈水根在对帐时应当知晓并予以确认扣除，现两上诉人称此系其之间沟通不畅导致陈水根未将璟城公司已支付的款项予以扣除，但未提供相应证据予以佐证，而且，在获举公司的对帐单中确有相应数额款项的记载，故对两上诉人的该项主张，本院不予采信。对于2007年9月6日的30万元、2007年10月29日的70万元付款，两上诉人主张该两项凭证记载有“付鹏顺工地”字样，故系支付“鹏顺工地”钢材款项，而非“格靓家纺工地”的款项。但陈水根、璟城公司在原审庭审中承认凭证上的字样系事后添加，且获举公司从银行调取的汇款原始凭证中并无上述字样，故应认为当时的支付凭证并不能反映支付的对象。而获举公司提供的2007年9月6日、2007年10月29日的收款收据（存根联）载明上述两笔款项系支付“格靓家纺工地”货款。两上诉人称并未收到该两份收据，但双方均在提交的证据中提供了涉及其他款项的收款收据，由此可见付款后获举公司开具收据给对方是一项交易习惯，本院认为，原审据此认定获举公司的证据优势强于两上诉人，应认定该两笔款项系支付“格靓家纺工地”货款的判定，并无不当。综上所述，两上诉人关于总额为120万元的款项应从应付欠款中扣除的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。关于两上诉人要求将本案移送有管辖权法院的主张，本院认为，关于管辖权的问题，两上诉人已在原审期间提出异议，并经本院作出终审裁定，现继续提出于法无据，本院不作处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百三十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。负有金钱支付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币34,096.50元，由上诉人陈水根、上诉人浙江璟城建设有限公司负担。本判决为终审判决。 |
